Nous reproduisons ici un point de vue de juristes paru au Dalloz du 25 septembre 2008
DADVSI 2, HADOPI , . . « création et internet »...
De bonnes questions ? De mauvaises réponses
« l’éviction du juge est sans doute l’un des éléments les plus déroutant du projet »
1 - Le dispositif du projet -
A la suite de la mission Olivennes et de l’accord conclu a l’Elysée le 23 novembre 2007, le gouvernement a adopte le 18 juin dernier un projet de loi « favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet », auparavant dénomme projet de loi « HADOPI » du nom de la « Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet » dont la loi proposée instaure la création.
L’objet du projet est le suivant : prévoir, indépendamment des procédures civiles ou pénales de contrefaçon, un mécanisme présenté comme préventif, organisé autour de I’HADOPI chargée de sanctionner tout manquement a une obligation de surveillance mise à la charge du titulaire d’un accès a internet. En effet, selon le projet d’article L. 3363 nouveau du code de la propriété intellectuelle, remplaçant l’article L. 335-12, le titulaire d’un tel accès a « I ’ obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas I’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à la disposition ou de communication au public d’oeuvres ou objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin sans I’autorisation des titulaires des droits (..) lorsqu’elle est requise ».
L’HADOPI, à qui est confiée la mise en oeuvre du dispositif prévu par le projet de loi, est une nouvelle autorité administrative indépendante qui vient remplacer l’ éphémère Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT) créée par la loi du 1er août 2006 relative au Droit d’Auteur et aux Droits Voisins dans la Société de l’Information. Au sein de I’HADOPI doit siéger une « commission de protection des droits » composée d’un conseiller d’Etat, d’un magistrat de la Cour de cassation et d’un membre de la Cour des comptes. C’est à cette commission qu’appartient le pouvoir d’adresser des recommandations aux intemautes et de prononcer des sanctions a leur encontre.
La commission de protection des droits est saisie par des agents assermentés de « faits susceptibles de constituer un manquement a I ’obligation de surveillance », Elle peut adresser à l’abonné potentiellement fautif des avertissements sous forme de courrier électronique. Si les agissements dénoncés persistent à partir de cet accès, la commission peut ensuite adresser à l’abonne une mise en demeure par lettre recommandée avec accuse de réception. Si les agissements dénoncés persistent encore, la commission peut, après une procédure contradictoire, suspendre et interdire tout accès à internet pendant une durée de trois mois à un an. Elle peut aussi, s’agissant principalement des entreprises, notifier une injonction de prendre « des mesures de nature a prévenir le renouvellement du manquement constaté », le cas échéant sous astreinte. Une transaction entre la commission et l’abonné peut intervenir pour limiter la durée de la suspension d’accès et contrepartie d’une obligation de prendre des mesures de nature a éviter le renouvellement du manquement constaté.
La responsabilité du titulaire de l’accès ne pourra être retenue s’il a mis en oeuvre les « moyens de sécurisation regardés comme efficaces » pour prévenir les manquements à l’obligation de surveillance créée par l’article L. 336-3, ou en cas de force majeure ou d’action frauduleuse’ d’un tiers dont il n’est pas responsable.
2 - Des auteurs absents ? -
Les signataires des présentes observations, tous théoriciens et praticiens du droit de la propriété littéraire et artistique, et auteurs à l’occasion, sont profondément attachés à la protection de la création.
Ils observent que les parties concernées par le respect de ces droits n’ont pas toujours le même avis sur les priorités à suivre dans leur mise en oeuvre, selon qu’ils sont auteur, artiste-interprète, producteur indépendant, ou qu’ils sont une entreprise commercialisant à grande échelle des contenus créatifs.
La plupart des auteurs et des artistes-interprètes ne souhaitent manifestement pas stigmatiser les internautes du fait de pratiques non marchandes qui sont rendues possibles par des techniques et des équipements accessibles et offerts à tous. Ils ont pour objectif principal que leurs créations et interprétations soient diffusées auprès du plus grand nombre, mais en contrepartie d’une juste rémunération leur permettant de continuer à vivre de leur métier.
Il est symptomatique, de ce point de vue, que l’HADOPI puisse être saisie exclusivement par les organismes de défense professionnelle, les sociétés de perception et de répartition des droits et... « les bénéficiaires valablement investis à titre exclusif, conformément aux dispositions du livre II ; d’un droit exclusif d’exploitation appartenant à un producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes ». En revanche, cette faculté n’est offerte ni aux auteurs ni aux artistes-interprètes individuellement. Ceux-ci se trouveraient donc livrés, pour la mise en oeuvre de ce dispositif, à la volonté de certains organismes professionnels et à celle des producteurs ou de leurs cessionnaires.
Les auteurs et les artistes-interprètes seraient-ils paradoxalement les grands absents de ce projet de loi ?
3- Des enjeux ignorés ? -
Cela serait d’autant plus regrettable que, depuis l’émergence des réseaux numériques de communication des oeuvres au public, auteurs et artistes-interprètes sont confrontés aux pratiques de nouveaux acteurs, souvent dotés d’une puissance financière importante qui est mise au service d’ambitions multinationales.
Ces nouveaux acteurs sont essentiellement issus du monde de l’informatique et des telecoms. En général, ils ne sont pas des producteurs de contenus créatifs. La concurrence entre eux étant particulièrement vive et mettant en jeu des investissements importants, il n’est pas exagéré de soutenir que l’intérêt des auteurs et des artistes est loin d’être pour eux une priorité.
Or, les régimes d’exercice des droits de propriété littéraire et artistique et de responsabilité des opérateurs (hébergeurs, fournisseurs d’accès, éditeurs de moteurs de recherche) méritent selon nous d’être mieux adaptés, clans cet environnement, à la double problématique des échanges non commerciaux entre particuliers et des modèles commerciaux dits « participatifs » (c’est-à-dire de modèles fondés sur la mise à la disposition du public de contenus créatifs apportés directement par le public, comme sur Youtube ou Dailymotion).
Il apparaît par ailleurs que favoriser à une échelle de masse le développement de modèles commerciaux de téléchargement de millions d’oeuvres, avec pour seule contrepartie un paiement forfaitaire mensuel de faible montant, est de nature a dévaloriser les contenus artistiques dès lors que le prix payé forfaitairement est déconnecté de I’utilisation faite de chaque oeuvre et que la rémunération des artistes n ’ est plus fonction de cette utilisation.
Le projet de loi ici commenté ne prend pas la mesure de ces enjeux et ne contient aucune solution propre à endiguer le très fort déficit actuel de rémunération des artistes dont le travail est exploité sur les réseaux. Il faut espérer que ce n’est pas délibéré.
4 - Une procédure troublante -
Si la présentation de ce projet par la ministre de la Culture et de la Communication comporte une précision de taille, à savoir que la Haute Autorité n’ exercera aucune surveillance généralisée des réseaux numériques, on peut légitimement se demander alors comment sera effectivement déclenchée la procédure visant à prévenir le piratage de masse et surtout à sanctionner les internautes qui ne respecteraient pas l’obligation à laquelle ils seront tenus en vertu de l’article L. 3363 du code de la propriété intellectuelle.
Le projet de loi ne répond que très partiellement à cette question et est source d’interrogations notamment quant au respect d’un principe essentiel du point de vue processuel, à savoir la séparation des fonctions de poursuite et d’instruction.
Il ressort en effet de la lecture du projet, dont les dispositions concernées ne paraissent pas satisfaire les exigences de lisibilité et d’accessibilité des textes de loi, que la Commission sera saisie par des agents publics habilités par le président de la Haute Autorité. Ces agents reçoivent eux mêmes les « saisines adressées à la commission de protection des droits » par des agents assermentés de droit privé et les informations transmises par le procureur de la République. Ni l’internaute ni l’intermédiaire concerné ne pourront donc à cette étape de la procédure faire valoir leurs droits : la loi ne prévoit même pas I’information du titulaire de l’accès internet.
Le projet confère par ailleurs aux agents assermentés de larges pouvoirs d’investigation qui nécessitent une modification de l’actuel article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques. Ce texte ne permet aujourd’hui la conservation des données techniques relatives au trafic que pour les besoins de la recherche et de la pour suite des infractions pénales et seulement à destination du juge. I’opportunité d’une telle modification législative peut être questionnée dès lors que le dispositif est présente comme ayant une finalité pédagogique et qu’il était possible de laisser au juge la compétence pour statuer sur la violation d’une obligation légale.
5 - Le juge écarté -
Car, au vrai, l’instauration même de 1 ’HADOPI et de sa commission de protection des droits suscite la perplexité.
De façon générale, la multiplication incontrôlée des autorités administratives indépendantes a été amplement critiquée, notamment par l’Office parlementaire d’évaluation de la législation dans un rapport publie en 2006. Souvent présentée comme une solution miracle, la méthode consistant à créer systématiquement une autorité administrative à l’apparition de chaque nouveau problème est en réalité loin d’être satisfaisante. Une fois épuisé l’effet d’annonce, elle dénote souvent une véritable démission du législateur - que l’ on aimerait parfois plus courageux - en rnême temps qu’une évidente défiance à l’égard du pouvoir judiciaire.
Precisément, l’ éviction du juge est sans doute 1 ’un des éléments les plus déroutants du projet de loi ici commente.
Le juge judiciaire est le gardien naturel des libertés individuelles et du droit de propriété. En outre, l’exposé des motifs du projet de loi a beau assener a la manière d’une formule incantatoire que le texte devrait avoir des vertus essentiellement préventives, il est impossible d’ignorer la réalité fortement répressive de celui-ci qui met en place un jeu de sanctions sévères.
Dans ces conditions, il est hors de doute que le juge judiciaire est techniquement le mieux placé et institutionnellement le plus légitime pour les mettre en oeuvre. Peu importe qu’il puisse y avoir des précédents contraires tout aussi critiquables.
Les libertes publiques sont en jeu.
On observera, d’ailleurs, qu’en tout état de cause le juge demeure compétent pour se prononcer sur l’action en contrefaçon - civile ou pénale - qui peut être déclenchée en même temps que les mesures prévues par le projet de loi. En effet, contrairement a ce que suggéré I’ exposé des motifs qui vise « un dispositif (..) qui a vocation, en pratique, à se substituer aux poursuites pénales actuellement encourues par les internautes » ou une tribune parue dans la presse « une alternative crédible aux peines fortes aujourd’hui encourues », le cumul des procédures administrative et pénale resterait évidemment possible. II est d’ailleurs permis de s’interroger sur les conséquences qui résulteraient d’un jugement statuant sur une action en contrefaçon et contredisant les décisions prises par la Commission. Mais conférer a la Commission de protection des droits des attributions concurrentes n’est-il pas le meilleur moyen de générer incohérences et chicanes ? Au demeurant, peut-on sérieusement imaginer que cette Commission, organe unique composé de trois personnes qui exercent en parallèle d’autres fonctions, va réussir à freiner dans des proportions sensibles le piratage sur internet dont le caractère massif n’est plus à démontrer ?
6 - Un projet porteur de risques -
De tout ce qui précède, il résulte que le projet de loi ne peut que susciter les plus grandes réserves. Dans le prolongement de la loi « DADVSI » du 1er août 2006, il emprunte une mauvaise direction en désignant à nouveau I’intemaute comme seul responsable des maux des industries culturelles, d’autant qu’il porte en germe la condamnation de toute formule de réseaux ouverts.
Ce faisant, il risque d’accentuer le malaise existant entre le public et les artistes, alors que notre droit de la propriété intellectuelle connaît un grave déficit de compréhension, voire d’acceptation, par le public. Mais comment pourrait-il en être autrement si le message des réformes qui viennent « s’empiler » les unes sur les autres vise toujours a protéger des marchés plutôt qu’a défendre les intérêts des créateurs, alors pourtant que rien ne s’oppose à ce que ces deux finalités se complètent ?
A la vérité, ce projet de loi s’inscrit dans le droit-fil d’une évolution inquiétante qu’il faut endiguer en réintroduisant le créateur au centre du droit d’auteur et le public dans sa dimension positive de destinataire des contenus culturels. Des solutions existent pour cela et mériteraient d’être débattues. Mais pour que de bonnes réponses soient apportées, il faudrait encore que de justes questions soient posées, ce qui suppose - au préalable - une juste et sereine appréhension des choses.
Point de Vue Par Carine Bernault (maître de conférence à l’Université de Nantes), Olivier Brillanceau (directeur général de la SAIF), Stéphanie Carre (maître de conférence à l’Université Robert Schuman de Strasbourg), Mélanie Clément-Fontaine (maître de conférence à l’Université de Versailles - Saint-Quentin), Christophe Geiger (maître de conférence et directeur du CEPI - Université Robert Schuman de Strasbourg), Antoine Gitton (avocat), Jean Yves Kerbourc’h (professeur à l’Universite de Haute Alsace), Christophe Pascal (avocat), Gilles Vercken (avocat), Jean Vincent (avocat), Michel Vivant (professeur à Sciences Po)
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